¿Qué es pornografía infantil (y qué NO) según la Ley?

El caso de la estafa solidaria de Nadia no deja de sorprendernos (e indignarnos) a medida que la investigación continúa. La última noticia confirmada que se tenía hasta ayer por la noche era que la policía encargada del caso había encontrado, en uno de los pendrive del padre de la niña, fotografías consideradas de carácter sexual y que estaban protagonizadas por la menor. Ante este descubrimiento los padres declararon que en las fotos en las que salían manteniendo relaciones sexuales delante de la niña, esta estaba dormida, y en aquellas imágenes en las que la pequeña salía desnuda adujeron que esas fotos fueron tomadas por causas médicas, concretamente para tratar afecciones dermatológicas. Sin embargo (y según informan medios como El Español, La Sexta o ABC), el juez declara en el auto que no cree que las fotografías tuvieran tales fines pediátricos, ya que no existían primeros planos de zonas de piel afectadas por alguna enfermedad y la menor estaba, además, colocada en posturas explícitas sexuales. En las demás imágenes a las que se hace referencia en la investigación y el auto (las imágenes en las que los padres salen manteniendo relaciones íntimas en las que se ve a la pequeña), sale con los pies en distintas posturas dentro de la misma cama por lo que el juez no considera veraz la declaración de los padres de Nadia en cuanto al supuesto sueño de la pequeña.

Ante todo esto el juez, Ignacio Risueño, acusa en su auto y encuentra base para imputar a los padres de Nadia por los delitos de exhibicionismo, provocación sexual y explotación sexual.

Muchos padres, por no decir todos los padres, fotografían o graban en algún momento a sus hijos sin ningún tipo de ropa y tan desnudos como estaban al nacer y no incurren en ningún tipo de delito, luego ¿cuál es el límite? ¿Qué tipo de imágenes son consideradas pornografía infantil y cuáles no? ¿Cómo podemos saber si se incurre en una falta grave?

Según una Directiva aprobada en octubre de 2011 por el Parlamento Europeo se considera “menor” a toda persona por debajo de 18 años y se define la «edad de consentimiento sexual» como aquella edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor.

En España la edad de consentimiento sexual se sitúa en los 16 años según el Código Penal español. 

• Artículo 183(1) - El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años. 

Aunque también, si media engaño o abuso de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre la víctima con un mayor de 16 y menor de 18, es delito. 

• Artículo 182 (1) - 1. El que, interviniendo engaño o abusando de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre la víctima, realice actos de carácter sexual con persona mayor de dieciséis años y menor de dieciocho, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años. 

Sin embargo, también existe una excepción para casos en que el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez, a criterio del juez. 

Esta misma Directiva europea de 2011 define como pornografía infantil:

• Todo material que represente de manera visual a un menor participando en una conducta sexualmente explícita real o simulada.
• Toda representación de los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales.
• Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita real o simulada o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales.
• Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.

Artículo 189

1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años:

1. El que captare o utilizare a menores de edad o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas.
2. El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido.

A los efectos de este Título se considera pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección:

1. Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.
2. Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.
3. Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.
4. Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.

2. Serán castigados con la pena de prisión de cinco a nueve años los que realicen los actos previstos en el apartado 1 de este artículo cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

1. Cuando se utilice a menores de dieciséis años.
2. Cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.
3. Cuando el material pornográfico represente a menores o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección que sean víctimas de violencia física o sexual.
4. Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la vida o salud de la víctima.
5. Cuando el material pornográfico fuera de notoria importancia.
6. Cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.
7. Cuando el responsable sea ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro o cualquier otra persona encargada, de hecho, aunque fuera provisionalmente, o de derecho, del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, o se trate de cualquier otro miembro de su familia que conviva con él o de otra persona que haya actuado abusando de su posición reconocida de confianza o autoridad.
8. Cuando concurra la agravante de reincidencia.

3. Si los hechos a que se refiere la letra a) del párrafo primero del apartado 1 se hubieran cometido con violencia o intimidación se impondrá la pena superior en grado a las previstas en los apartados anteriores.

4. El que asistiere a sabiendas a espectáculos exhibicionistas o pornográficos en los que participen menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, será castigado con la pena de seis meses a dos años de prisión.

5. El que para su propio uso adquiera o posea pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección, será castigado con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos años.

La misma pena se impondrá a quien acceda a sabiendas a pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección, por medio de las tecnologías de la información y la comunicación.

6. El que tuviere bajo su potestad, tutela, guarda o acogimiento a un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección y que, con conocimiento de su estado de prostitución o corrupción, no haga lo posible para impedir su continuación en tal estado, o no acuda a la autoridad competente para el mismo fin si carece de medios para la custodia del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses.

7. El Ministerio Fiscal promoverá las acciones pertinentes con objeto de privar de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, en su caso, a la persona que incurra en alguna de las conductas descritas en el apartado anterior.

8. Los jueces y tribunales ordenarán la adopción de las medidas necesarias para la retirada de las páginas web o aplicaciones de internet que contengan o difundan pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección o, en su caso, para bloquear el acceso a las mismas a los usuarios de Internet que se encuentren en territorio español.

Estas medidas podrán ser acordadas con carácter cautelar a petición del Ministerio Fiscal.

Visto todo esto llegamos a la conclusión de que, obviamente, unas fotos simpáticas, tiernas o divertidas de nuestros hijos desnudos en una bañera, ducha o cambio de pañal no se consideran pornografía ni incurrimos en ningún delito, ya que la intención de estas imágenes no es, en ningún caso, con ningún fin sexual. Lo mismo pasa cuando la fotografía tiene un fin médico para el pediatra.

Sin embargo, debemos tener en cuenta el derecho a la intimidad, seguridad y sensibilidad de nuestros hijos y esto implica que debemos tener en cuenta qué compartimos con los demás vía whatsapp o redes sociales.

Las fotos que se comparten y que atañen a situaciones íntimas pueden llegar a viralizarse o a caer en manos de personas que no las usarán con la intención anecdótica y bonita con la que se publicaron en un primer momento.

Debemos ser conscientes de esto, además, porque nuestros hijos en un futuro se pueden sentir afrentados en su derecho a la intimidad, como ya ha pasado en el caso de una adolescente que llegó a litigar contra sus padres porque, durante años, publicaron fotos suyas de pequeñas que consideraba íntimas y que, aseguraba, le habían afectado en sus relaciones sociales.