El divorcio o la separación de los padres es una de las principales causas de trastornos en menores y, sin embargo, siendo como somos el segundo país con más divorcios de Europa, no tenemos una Ley de Custodia Compartida, situación legal normalizada en los países de nuestro entorno. Este ralentiza los procesos de separación, alarga los procedimientos y judicializa una circunstancia cada vez más común entre los españoles (y residentes).
César Martín, abogado matrimonialista y socio director de Bufete Velázquez, afirma, tajantemente: “La Custodia Compartida es la situación ideal para los hijos en el caso de divorcio de sus padres, cada vez la vemos más y se demanda más, por eso no se entiende que un proyecto de Ley de Corresponsabilidad Parental lleve cinco años guardado en un cajón. Esto es algo inadmisible, vergonzoso y un destrozo social”.
La ley regularía, entre otras cosas, el sistema preferente de custodia compartida, una tendencia en alza en nuestro país. En caso de separación o de divorcio y resolvería algunas cuestiones tales como la liquidación patrimonial del matrimonio o cómo se regulan las pensiones de alimentos de los hijos mayores de edad que todavía viven en la casa de su padre y de su madre alternativamente, además de una decena más de circunstancias. Todo ello, sin embargo, lo regula cada Audiencia Provincial como considera. Y tal y como el ordenamiento jurídico indica, explica Martín: “Cuando no hay una ley que regule algo, tiene que ser la jurisprudencia la que lo haga, es decir, sentencias reiteradas del Tribunal Supremo que complementan esas lagunas y en las que basan los tribunales de familia y las fiscalías”.
La custodia compartida es un modelo de cuidado para hijos tras una separación o divorcio, en el que ambos progenitores participan de forma equitativa en la crianza, tiempo y derechos relacionados con el bienestar de sus hijos. “Como la ley no hace diferenciación entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales, este sistema de custodia compartida puede adoptarse tanto si existe matrimonio como si no lo hubiere” señala la abogada de Legálitas, Eva Sofía Jiménez. La custodia compartida ofrece igualdad de responsabilidades para ambos.
La custodia compartida en España es una medida que permite a ambos padres compartir la crianza y el tiempo con sus hijos de manera igualitaria. Aunque puede conllevar algunos retos, como la adaptación a los cambios de residencia y la necesidad de colaboración entre progenitores, este sistema ofrece beneficios significativos para el desarrollo emocional y la estabilidad de los menores.
Hay que recordar, que en estos casos, lo primero son los niños, por eso conviene tener en mente algunos consejos para explicar a los niños la separación de sus padres, avalados por una psicóloga infantil.
Aspiraciones legales
En una sociedad que parece caminar cada vez más hacia la igualdad, son muchos los colectivos que defienden la custodia compartida como la solución a la crianza de los hijos. Asociaciones como “Todos Iguales” piden una ley que la establezca por defecto, mientras que otras como “Custodia en Positivo” defienden que así sea siempre que haya acuerdo previo por parte de los padres.
Los expertos coinciden en que no puede haber limitaciones a la custodia compartida excepto en casos donde haya una extrema conflictividad entre los progenitores que impida que haya un mínimo diálogo que permita que esta pueda ejercerse de una manera ordenada, ya que lo que está en juego, como dice Martín, “es la crianza de unos niños en constante evolución, no solo a nivel psicológico, físico, espiritual y académico sino de socialización por lo que una cierta comunicación entre progenitores es necesaria”.
El derecho nunca es del padre o de la madre, insiste, “el derecho que hay que defender es la salvaguarda del niño, por eso los abogados matrimonialistas tenemos que animar a los ex-cónyuges a no dejarse llevar por todo el contenido emocional que hay en torno a este tema de desamor, culpa o tristeza y pensar siempre y sobre todo en sus hijos”.
Ventajas y desventajas de la custodia compartida
César Martín, abogado matrimonialista y socio director de Bufete Velázquez, afirma, tajantemente: “La Custodia Compartida es la situación ideal para los hijos en el caso de divorcio de sus padres, cada vez la vemos más y se demanda más, por eso no se entiende que un proyecto de Ley de Corresponsabilidad Parental lleve cinco años guardado en un cajón. Esto es algo inadmisible, vergonzoso y un destrozo social”.
La custodia compartida fomenta un equilibrio entre los derechos de los padres y el bienestar de los hijos, promoviendo la continuidad de los lazos afectivos con ambos progenitores en un entorno estable y equitativo.
“Con este sistema de custodia compartida se procura que los progenitores disfruten de la compañía de sus hijos por tiempos equitativos y además sigan participando de forma activa en su cuidado, atención y toma de decisiones, minimizando la sensación que siente muchos progenitores no custodios de haber sido relegados a un segundo plano”, apunta la experta Eva Sofía Jiménez.
Ventajas
El objetivo principal de la custodia compartida es garantizar el desarrollo estable del menor, permitiéndole mantener un vínculo equilibrado con ambos progenitores.
De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, este sistema busca que los hijos tengan una experiencia de convivencia similar a la que disfrutaban antes de la ruptura, lo cual refuerza su estabilidad emocional. Además, evita que uno de los padres sienta que ha sido relegado en las decisiones y cuidados diarios del menor.
En este sentido, la custodia compartida fomenta la igualdad parental y permite que ambos padres participen activamente en el desarrollo y crecimiento de sus hijos. Esto puede reducir el sentimiento de pérdida o separación que los niños suelen experimentar en una ruptura familiar, y promueve la continuidad de los vínculos con cada progenitor.
Desventajas
A pesar de sus beneficios, la custodia compartida puede presentar ciertos desafíos logísticos y emocionales. Por ejemplo, si el modelo adoptado implica que los menores residan siempre en el domicilio familiar mientras los padres se turnan, esto requiere un compromiso estricto de puntualidad y respeto de las condiciones acordadas.
Los padres deben asegurarse de dejar la vivienda en buenas condiciones para evitar conflictos, lo cual puede resultar difícil de gestionar en la práctica.
Por otro lado, si los niños alternan entre los hogares de cada progenitor, los cambios de residencia frecuentes pueden generar una sensación de desarraigo y cansancio, especialmente si los periodos de custodia son muy cortos.
Cómo se establece la custodia compartida en España
En España, la custodia compartida puede solicitarse a través de dos vías: el acuerdo mutuo o el procedimiento contencioso.
- Procedimiento de mutuo acuerdo: En esta modalidad, los progenitores acuerdan los términos de la custodia compartida, incluyendo el reparto de tiempo, el uso de la vivienda familiar y la contribución económica para el sustento de los hijos. Estos acuerdos se plasman en un convenio regulador que debe ser ratificado judicialmente. La intervención de un abogado y un procurador es obligatoria, y ambos padres pueden compartir el mismo profesional o tener cada uno el suyo.
- Procedimiento contencioso: Si los progenitores no alcanzan un acuerdo, cualquiera de ellos puede solicitar la custodia compartida a través de una demanda judicial. En este caso, el juez evaluará las circunstancias particulares de cada familia y decidirá la medida que más favorezca el bienestar de los menores. Cada parte debe contar con representación legal y un procurador. Este proceso puede ser más largo y complejo, ya que requiere de una valoración detallada de pruebas.
Evolución de la custodia compartida en España
Aunque en sus inicios la custodia compartida era una medida excepcional en España, aplicada en pocos casos, en los últimos años ha ganado terreno hasta convertirse en una opción común.
Esto ha sido posible gracias a la interpretación del artículo 92 del Código Civil, que, tras una sentencia del Tribunal Supremo en 2013, señala que la custodia compartida debe considerarse una medida normal y deseable en situaciones de separación o divorcio, siempre que favorezca el bienestar de los hijos.
La ley regularía, entre otras cosas, el sistema preferente de custodia compartida, una tendencia en alza en nuestro país. En caso de separación o de divorcio y resolvería algunas cuestiones tales como la liquidación patrimonial del matrimonio o cómo se regulan las pensiones de alimentos de los hijos mayores de edad que todavía viven en la casa de su padre y de su madre alternativamente, además de una decena más de circunstancias.
Todo ello, sin embargo, lo regula cada Audiencia Provincial como considera. Y tal y como el ordenamiento jurídico indica, explica Martín: “Cuando no hay una ley que regule algo, tiene que ser la jurisprudencia la que lo haga, es decir, sentencias reiteradas del Tribunal Supremo que complementan esas lagunas y en las que basan los tribunales de familia y las fiscalías”.
Requisitos para obtener la custodia compartida
En los casos en los que no existe acuerdo entre los progenitores, el juez puede apoyarse en diferentes pruebas para decidir cuál es la opción más favorable para los menores.
“No existe una única condición para acordar la custodia (ya sea monoparental o compartida) sino que hay que realizar por parte del juzgador/a una valoración conjunta de toda la prueba practicada, pues hay muchos tipos de familias y cada una de ellas precisa una solución adecuada a sus propias circunstancias” puntualiza la abogada Eva Sofía Jiménez, a este respecto.
Algunos de los factores que se valoran son:
- Informe psicosocial: Un equipo de psicólogos del juzgado evalúa la dinámica familiar y el estado emocional de cada miembro, ofreciendo un informe que orienta al juez en su decisión.
- Escucha de los menores: Los hijos mayores de 12 años tienen derecho a ser escuchados en los procesos que les afectan. En algunos casos, también pueden ser escuchados niños menores, si se considera que tienen suficiente juicio para expresar su opinión.
- Dedicación previa de cada progenitor: La atención y cuidado que cada progenitor brindaba a los hijos durante la convivencia.
- Organización de la vida de los menores tras la ruptura: Incluye aspectos como los horarios laborales de los padres y la capacidad de cada uno para conciliar su vida profesional y personal.
- Proximidad de los domicilios: La distancia entre las viviendas de cada progenitor puede influir en la viabilidad de la custodia compartida, especialmente si el traslado afecta la estabilidad escolar y social de los menores.
- Relación entre los padres: En casos de conflicto extremo, especialmente en situaciones de violencia doméstica, no se considera conveniente la custodia compartida, ya que la exposición constante al conflicto perjudicaría a los menores.
Diferencias entre patria potestad y custodia compartida
Es importante distinguir entre patria potestad y guarda y custodia. La patria potestad abarca los derechos y deberes de los padres sobre sus hijos no emancipados, permitiéndoles tomar decisiones importantes sobre la vida del menor. Generalmente, la patria potestad es compartida, lo que significa que ambos progenitores deben ponerse de acuerdo en decisiones trascendentales.
Por otro lado, la guarda y custodia implica la convivencia directa con los menores y el deber de cuidado diario. En la custodia compartida, los padres alternan la convivencia con sus hijos y comparten las tareas y responsabilidades asociadas al cuidado de los menores, asegurando condiciones de igualdad y participación en el desarrollo de sus hijos.
Situaciones reales
Hay algunas “soluciones ideales” a la custodia compartida que pasan por no mover a los hijos del domicilio familiar y que exige cierta holgura patrimonial y que supone que sean los padres los que van turnándose en dicho domicilio y vivir cada uno en otra casa las semanas que no están con sus hijos: “Tener tres viviendas abiertas o dos y que los padres se turnen también en la segunda vivienda”, dice Martín, “casos muy poco comunes por no decir inexistentes en España".
La custodia compartida, que sus detractores llaman, “custodia del niño maleta” supone abastecer de dotaciones mimetizadas en la vivienda de ambos progenitores, de modo que el traslado del menor se limite a la mochila del colegio y poco más. Así es que como se establece que debe ser en la mayor parte de los casos con uniformes, cepillos de dientes, zapatillas de deportes y peluches, por ejemplo, en ambas casas.
Casas, dicho sea de paso, donde con el tiempo pueden vivir también hijos de una posible nueva pareja de ese progenitor, un hecho al que los tribunales de familia no tienen forma de dar cobertura. Hay otros casos, como los vividos por familias donde hay un menor, más cercano a la adolescencia, que en algún momento solicita vivir solo con uno de sus padres.
“Hay un patrón de derecho de familia –explica el experto consultado- que trata de garantizar que los hermanos permanezcan juntos. Pero, como a partir de los 12 años el juez tiene la obligación de escuchar al menor, si este dice de manera serena y madura que prefiere quedarse con uno de sus dos padres, se pueden combinar los dos tipos de custodia entre los hermanos. Aunque normalmente los hermanos quieren estar juntos”.
Otro caso real al que se enfrentan muchos matrimonialistas es el de mujeres que han renunciado a su carrera profesional por el cuidado de sus hijos y se quedan “más desprotegidas” cuando se disuelve el matrimonio. En esos casos, con el artículo 57 del Código Civil que regula las pensiones compensatorias y varias sentencias del Tribunal Supremo, se puede establecer que dichas pensiones duren un tercio del tiempo del matrimonio momento a partir del cual la parte compensada (mayoritariamente, la mujer) debería tener posibilidad de mantenerse a sí misma, indistintamente de la pensión que reciben los hijos.
